原告诉称：2009年11月，我与被告共同出资成立北京XXXX有限公司，被告任法定代表人，我任总经理。2010年5月开始经营。自2013年6月至同年12月31日，被告违反公司章程的规定，委托其夫杨XX先后从公司强行拿走法人代表及公司印章、营业执照、记帐凭证、激光打印机等财物，删除公司电脑中的公司业务指导文件等，其行为严重侵害了公司利益。现要求被告停止侵害行为，返还强行拿走的公司财物，赔偿经济损失54000元，并负担诉讼费。

    被告辩称：因我看到公司财务管理混乱，为维护公司和股东的利益，我才委托杨XX收回公司公章、营业执照等财物。关于删除计算机文件一事，杨XX删除的只是个人文件，我没有实施侵害公司利益的行为，不同意原告的诉讼请求。

    第三人辩称：原告所诉行为系杨XX的个人行为，与被告无关，且原告没有证据证明损失的存在及所诉行为与损失的关联性，故不同意原告的诉讼请求。庭审中未能举证。

    法院查明：第三人北京XXX有限公司为原告与被告共同出资，于2010年11月1日，经核准成立经董事会选举，被告任法定代表人，原告任总经理。公司次年5月开始正式经营。自2013年6月，双方因经营问题发生矛盾。被告先后委托其夫杨XXX分别于2013年6月、8月、9月和12月31日，从公司取走公司公章一枚、钢印一枚、惠普激光打印机一台、营业执照(正、副本)一套、税务登记证(正本)一个、发票证一本、发票一本、转帐支票一本(其中包括已开好的面额为50000元和4000元的转帐支票各一张)、现金支票一本、法人名章一枚、内部核算用现金帐一本、合同台帐一本、银行存款帐一本、现金日记帐一本、总分类帐一本、明细帐一本、2011年5月至11月记帐凭证七本、公司对日照三银至今未予归还。法院追加北京XXX有限公司为第三人参加诉讼。

    【审理结果】：

    法院审理后认为：被告因公司经营问题与股东发生矛盾后，取走公司财物，至今未予归还，给公司的正常经营造成一定影响，其行为已构成对公司利益的损害，故被告应停止侵害，返还从公司取走的财物。被告及第三人在答辩状和法庭陈述中，承认杨XX取走公司财物的行为系受被告委托而实施，故被告及第三人关于该行为系杨XXX个人行为，与被告无关的答辩意见，不能成立。原告请求判令被告赔偿公司经济损失54000元，因未能提供相应的证据，法院不予支持。故判决：被告返还给第三人北京XXXX有限公司委托杨XXX取走的一切公司财物。

    一审判决后原、被告及第三人均未上诉。

    【评析】：

    本案的争议之处在于当事人主体的确定，包括两个问题，一是在公司被其他股东控制而无法通过诉讼方式维护自己的权利时，此时谁有权利做原告对侵犯公司利益之人提起诉讼；二是在构成第一个问题形成的诉讼中，利益受到侵害的公司又处于何种地位。

    (一)股东是否有权充当原告，代表公司提起诉讼

    传统诉讼法理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人。但随着世界各国民事诉讼理论和立法的发展，这一观念受到实践的挑战。比如，公司利益受到该公司董事、监事或控股股东地位直接侵害时，此时利益直接受损的主体是公司，理应由公司作为原告提起诉讼。但由于致害人即公司董事、监事或控股股东地位的特殊性及现代公司运作的机理，公司往往受其控制而怠于甚至是拒绝行使诉权。此时，公司的利益该如何保护？能否赋予其他人代表公司行使诉权，被赋予起诉资格主体的身份有无特殊限制？很显然，在赋予他人代表股东起诉时，作为诉讼主体的当事人与民事权利主体在代表诉讼中发生了分离，使其在操作中具有相当的复杂性。这就使得诉讼程序的合理设计显得尤为重要。因此，引入股东代表诉讼制度无疑是有积极意义的。

    1、股东代表诉讼制度的性质与功能

    作为一项法律制度，股东代表诉讼制度肇始于英美普通法，是在英美判例法基础上逐渐发展起来的。股东代表诉讼亦称间接诉讼或二级诉讼，在英美国家称为派生诉讼，在大陆法系国家称为代表诉讼，它是指当公司的合法利益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，具备法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

    股东代表诉讼制度是防止董事和高级管理人员滥用职权、侵害公司和小股东合法权益的一项重要制度。股东代表诉讼制度具有事后救济和事前监督功能。事后救济功能表现在，当公司利益受到董事、高级管理人员等的非法侵害后，通过赋予股东提起代表诉讼的方式，来恢复公司和股东原有的合法权益。事前监督功能表现在，由于股东代表诉讼制度的存在，增加了公司内部人从公司谋取不当利益的风险成本，公司董事、高级管理人员等在进行损害公司利益的行为时，就会考虑到潜在的来自股东的诉讼可能性，在一定程度上可以起到预防损害公司利益的行为发生的作用。

    从股东代表诉讼再回到本案，被告李平作为公司董事，因公司的经营问题与王涛发生矛盾，即取走公司公章及营业执照等财物，限制了公司的正常经营，其行为直接损害了中鼎公司的利益，也间接地损害了原告王涛股东的利益。在公司利益受到直接侵害时，理应由公司作为原告提起诉讼。但由于致害人李平既是公司的董事兼法定代表人，且公司的营业执照等均受其控制，显然李平不可能对其自身侵犯公司利益的行为提起诉讼。而原告王涛作为公司股东，从关心自身利益和公司利益出发，代位中鼎公司，通过法律手段，提起股东代表诉讼，去追究侵害公司利益的责任，进而保护公司和股东利益，其作为原告的主体资格应当得到肯定。

    2.充当原告的股东之主体资格。

    是否所有的股东均有权提起代表诉讼呢？答案是否定的。原则上，股东有权代表公司提起诉讼，但在这一原则前提下，为预防滥诉的发生而影响到公司的正常运营，法律对起诉股东的资格也应作出限制。纵观各国和地区立法，大致有两种模式。一种是大陆法系模式，以日本和我国台湾地区为代表，其立法对原告股东起诉资格的限制主要体现为持股数量和或持股时间的要求。《日本商法》第267条规定，代表诉讼起诉的股东必须是持有公司股份6个月以上的股东。台湾地区“公司法”则对持股时间和持股数量均作了要求，其214条规定，只有持续1年以上持有已发行股份总额的10%以上的股东才可以提起代表诉讼。另外一种立法模式是以美国为代表的英美法系。在美国，对起诉股东的资格限制主要体现为两个原则：一是同时拥有股份原则，即对原告股东的持股时间作出规定，要求提起代表诉讼的股东在侵害行为发生时就已经是公司的股东，并且从那时起到起诉时仍然是公司的股东。二是净手原则，即指能够代位公司提起代表诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或追认公司董事会所实施的对公司造成损害的行为的成员，如已为批准或赞成不适行为的投票者，则不得提起诉讼。

    我国公司法对股东代表诉讼未作规定，自然也谈不上对这一诉讼中原告资格的限制。本案中，根据开庭审理中查明的事实，中鼎公司只有王涛和吴英婕两个股东，两人在经营中对公司的经营问题上发生矛盾后，吴英婕即擅自取走公司财物，一直未予归还，对公司的正常经营造成一定影响。另外，在吴英婕侵犯中鼎公司利益时，王涛就已是中鼎公司的股东，且持有该公司的股份时间一直持续到诉讼时。因此，借鉴外国法中股东代表诉讼中原告资格的相关规定，再结合本案的案情，可以看出，王涛符合股东代表诉讼中原告的资格，在公司利益受到损失时且公司不能行使诉权时，王涛可以以自己的名义对侵犯公司利益的人提起诉讼，以维护公司和自己的合法利益。

    (二)公司在股东代表诉讼中的地位

    在肯定原告王涛有资格提起股东代表诉讼的同时，又产生了新的问题，即利益受到直接损失的公司是否有必要参加到股东代表诉讼中？如果参加诉讼的话，公司在诉讼中又居于何种地位？

    在股东代表诉讼中，原告股东是代表公司起诉，行使的是公司的请求权，公司才是直接的利害关系人。诉讼的进行和运作结果都与公司的利益息息相关，如果剥夺公司参加诉讼的机会，却要其承受诉讼的结果，显然是不公平的，也不利于维护公司的合法利益，所以应当允许公司参加代表诉讼。但公司在股东代表诉讼中居于什么地位，是一个值得探讨的问题。在美国，公司在股东代表诉讼中属于双重地位，即名义上的被告，实质上的原告；在日本，公司既非原告也非被告，而是作为诉讼参加人，于原告之侧参加诉讼。在我国立法中，将公司列为名义上的被告，这与我国现行的民事诉讼的理论和实务不相适应。从我国现行的民事诉讼程序的实际出发，借鉴国外法，在我国民事诉讼程序框架内，公司应作为第三人加入诉讼。

    民事诉讼中的第三人，是指对于已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。凡是对他人争执的诉讼标的有全部或部分的独立请求权的人，就叫做有独立请求权的第三人；凡是对他人争执的诉讼标的，仅有法律上的利害关系，而不具备独立请求权的人，称为无独立请求权的第三人。在司法实践中，有独立请求权的第三人参加诉讼的目的是为了保护自己的合法权益。以他看来，无论原诉中的原告还是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反对原告的主张，也反对被告的主张。为了维护自己的利益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或部分的请求权。很显然，在我们的案件中，利益直接受到损失的是北京泰山质量认证咨询有限公司，对于原告和被告争议的诉讼标的，只有中鼎公司具有独立的请求权。因此，中鼎公司应以有独立请求权的第三人的法律地位来加入诉讼。

    但在有独立请求权的第三人不知晓已经开始的诉讼侵犯了他的合法权利时，人民法院是否应当承担通知其参加诉讼的义务？我国民事诉讼法对此并无明确规定，理论界也呈不同的观点。笔者认为，在有独立请求权的第三人不知晓已经开始的诉讼侵犯了他的合法权利时，人民法院应当承担通知其参加诉讼的义务。因为，在此情形下，有独立请求权的第三人没有参加诉讼，就可能因侵犯了第三人的合法权益，对案件作出错误的裁判，造成再审案件的发生或者形成另案处理的后果。

    本案中，在股东王涛代位公司提起了股东代表诉讼后，因为利益直接受到侵害的主体是北京泰山公司，所以该公司应作为有独立请求权的第三人加入诉讼。依据《民事诉讼法》第56条的规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。此外，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条明确规定：有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”。据此，有独立请求权的第三人应以本诉的原告和被告为新诉讼的被告，向人民法院提起新的诉讼，人民法院在受理有独立请求权的第三人的诉讼后，应将两个诉合并。

    因此，一般情形下，有独立请求权的第三人是以起诉的方式加入正在进行的诉讼中的。但是在我们这个案件中，公司虽然是有独立请求权的第三人，但因其被法定代表人吴英婕控制，无法按照正常的途径行使自己以原告的身份起诉致害股东的权利或以有独立请求权的第三人的身份起诉原诉讼中原告、被告的权利。所以，在这种情况下，因关系到该公司的直接利益，法院应主动追加中鼎公司为第三人。

    【思考】：

    与股东代表诉讼制度立法比较完善的国家相比，我国《公司法》对涉及公司诉讼制度(包括股东代表诉讼制度)的规定较为粗糙。我国《公司法》规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向法院提起停止该违法行为和侵害行为的诉讼。简言之，该法条主要是针对股东享有诉权作出规定的。但该法条在实际执行中，明显地反映出一些问题：一是该法条与股东代表诉讼?   

    最高人民法院《关于合资经营企业对外发生经济纠纷，控制合资企业的外方与卖方有利害关系，合资企业的中方应以准的名义向人民法院起诉问题的复函》（以下简称《复函》）规定：“合营企业的外方与卖方有利害关系，而董事会不起诉时，中方可以提起诉讼”。《复函》肯定了合资企业的中方股东在合资企业怠于起诉时，代企业提起诉讼的权利，即代表诉讼提起权，突破了民事诉讼法对间接法律关系保护的限制，无疑是诉讼制度的进步，并且，《复函》在一定程度上解决了股东代表诉讼的原告主体资格问题，为股东代表诉讼制度设计了雏形，对完整构建我国的股东代表诉讼制度有着重大的意义，在司法实践中也起到了举足轻重的作用。此外，北京市高级人民法院2004年2月24日起实行的《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第8条关于“股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人”明确规定，该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为做出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼。

    伴随着国有企业公司制改革的逐步深化，公司在我国的经济活动中扮演着越来越重要的角色，各民事主体围绕着公司活动而产生的利益冲突也日益增多。而我国公司法制定已逾十年，经过十年经济的长足发展，公司法的立法不够完善、缺乏可操作性等弊端已经显现。因此，对于涉及公司纠纷案件等难度较大的新类型案件的审理，除了在审判实务中不断积累经验外，还需要法学理论上的充分准备。笔者希望通过该案例的撰写，将审判实务与法学理论相结合，并对以后该类案件的审理起到一定的借鉴意义。