前言 致：中国三峡新能源有限公司（以下简称“贵单位”）： 北京市东卫律师事务所（以下简称“我所”）于2017年8月14日收到贵单位发送的《2017-2018年度法律尽职调查项目竞争性谈判文件》（采购编号：047-2017-FWJJ-0007），针对贵单位或贵单位的关联公司针对陆上风电、地面光伏、海上风电项目、分布式光伏、分散式风电等项目尽职调查，现我所律师根据贵单位的需求、目标项目及目标项目相关的权利主体等具体情况，对本次法律尽职调查服务事宜提出如下尽调服务方案，供贵单位考虑斟酌。 第一部分 对本项目的理解及重点、难点分析 并购公司及资产是一件复杂但又事无巨细的工作，根据我所律师多年的并购工作经验，我们认为，在并购工作中应当注意的重点和难点，包括但不限于如下内容： （一）前置审批是否必须或是否已完成 并购重组应属于公司的重大事项，需要股东（大）会审议通过，并须保证其他股东的优先购买权不被侵犯；另外，需要明确，本次并购是否需要前置行政审批以及是否已经完成审批。并购实践中，尤其针对国有股权转让，需得到国有资产监督管理部门的批准；针对专营、许可经营、外商投资企业股权的转让、金融企业股权的转让、垄断行业企业的股权转让都有相应的法律、法规、规章、政策的特殊规定，需要在尽职调查时进行充分核查，以确保并购活动能够合法规范地进行。 （二）目标公司本身章程、制度或相关会议文件的防御性条款 首先，要关注目标公司的合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定：对股权转让有禁止性或限制性规定；有关兼并、收购或其他可能导致公司控制权转移的重大交易，且均需经过公司股东绝对多数票的同意方可以实施；禁止更换董事或者轮任董事之限制，确定能否在收购后获得对公司董事会的控制权；高薪补偿被辞退的高级管理人员与股权激励计划，以正确分析目标公司被收购的难易程度，以及收购价格的提高的程度。 其次，要关注目标公司的董事会决议、股东会决议等文件，在被收购的情况下，依照公司法的规定，需要有相应的董事会和股东会决议的必经程序。此时就要注意审查相关的董事会与股东会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，确保目标公司对本次收购的内部决议在实体和程序上均无瑕疵。 （三）同业竞争陷阱 要特别注意目标公司或股东对商业秘密、知识产权所作出的法律安排,以及针对同业竞争方面作出的法律安排。例如目标公司在一定年限内、市场范围内不得从事相同品牌产品经营,目标公司高管不得在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级管理人员，对技术人员通过劳动合同或其他形式进行明确限定等等。所有的这些都将影响收购方的权益，更直接影响并购后的经营。 （四）目标公司的股东出资及股权演变是否存在瑕疵 在股权收购型并购中，通过对目标公司历史沿革的调查，可以发现目标公司从成立到历次股权变更过程中，相应的股东是否出资到位，尤其是股权转让是否存在潜在纠纷。一旦出资不实或出资不到位，收购方收购股权后可能还须补足出资，如果存在违法违规行为的，可能还会受到法律制裁。如果瑕疵重大的，还有可能导致本次收购失败。对收购方而言，得不偿失。因此，及时发现目标公司的股东出资是否到位、股权演变是否无瑕疵，应是法律尽职调查工作的重中之重。 另外，目标公司的股权应是可转让的。为此，律师一方面要审查拟收购的股权是否存在查封、冻结、设置抵押、质押等他项权利限制情形；另一方面,也要核实是否存在转让方与第三方签署限制股权转让之协议的情形。 （五）目标公司现存资产情况 在收购过程中，需要对目标公司的资产进行全方位调查了解。涉及到土地房产时，律师要充分调查土地房产是否有确权证书、地价是否已经付清、使用权或所有权期限还剩多久、是否设置有抵押、有无出租及租赁情况、近期是否存在被政府征用或拆迁的可能等等；涉及到重大机器设备时，律师应充分调查机器设备是否有合法采购凭证、采购款是否已经付清、机器设备现存何处、是否有抵押情形、是否为融资租赁等等。 （六）目标公司可能发生的负债 目标公司可能发生的负债具有义务性、隐蔽性、不确定性等特点，因此，除要求目标公司及原股东对或有负债进行充分披露外，还要通过多种途径对可能引发或有负债的事项进行严格排查：审查目标公司董事会会议记录等文件,着力发现担保、抵押等线索；向目标公司的法律顾问询证，了解有无法律纠纷或者未决诉讼仲裁案件；向政府管理部门了解目标公司的产品市场状况、环保等情况,了解有无被投诉的产品责任、环保违法等事项；通过多种渠道对目标公司的管理人员进行调查，结合会计师事务所的财务尽职调查，以全面掌握相关或有负债情况。 （七）重大的对外合同与承诺 多数目标公司都会有一些重大的合同，特别是有关主营业务的合同，该类合同若规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同，则收购方应慎重考虑收购计划。同时，收购方还应当确定，目标公司对外作出的承诺是否与收购方自己的业务计划矛盾，诸如向新的生产线或新企业、合资企业注入资本、转让关键专利和技术，与供应商或客户签订新的长期合同，向雇员承诺新的高额报酬或股票期权安排等。另外，还要特别注意贷款合同、抵押合同、担保合同、代理合同、独占实施许可合同等，核查其中是否有在目标公司控制权发生变化时，目标公司就必须提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的约定。 二、总体思路和方案 （一）确定尽职调查的对象 根据贵单位本次邀标文件，主要是对单位及贵单位的关联公司在全国范围内拟收购的项目、股权及资产，以及与项目相关的权利主体合法性进行尽职调查服务。 （二）明确尽调工作内容 针对贵单位在全国范围内拟收购的项目、股权及资产，我所律师开展法律尽职调查的具体内容，包括但不限于以下各方面： 1、目标项目基本状况：包括注册登记情况，人力资源情况，债权、债务及或有债务情况，不动产、重要动产及无形资产情况，涉诉案件，其它有关情况； 2、目标项目的相关资质及批准文件、拟核准文件、相关协议、相关凭证等； 3、目标项目对外签署的合同； 4、目标项目近3年或成立以来的财务报告及审计报告； 5、与目标项目合法性、真实性相关的其它内容； 6、目标项目可能存在的法律风险及法律可行性分析； 7、为配合目标项目收购需要了解的其他信息。 （三）尽职调查路径及方式 1、为有效开展尽调工作，我所律师将结合贵公司的并购意图、并购模式设计、并购支付方式设计、并购税务设计等因素，以目标公司及目标资产为核心，围绕其进行全方位的法律尽职调查服务。 2、开展尽职调查的方式，包括但不限于： （1）主体信息查询：如全国企业信用信息公示系统，工商行政管理部门、全国组织机构代码管理中心、巨潮咨询、上海证券交易所、深圳证券交易所、全国中小企业股份转让系统、以及重庆、湖北、江苏、山东、四川等地区域股权交易中心，建筑业资质和国家食品药品监督管理等部门。 （2）涉诉信息查询：如最高法院“中国裁判文书网”、中国审判流程信息公开网、中国执行信息公开网、中国法院网公告查询、人民法院诉讼资产网、淘宝司法拍卖网。 （3）资产信息查询：如中国土地市场网、中国专利公告系统、中国商标网、中国版权保护中心、域名信息备案管理系统、各地住房保障和房产管理局网站、知识产权部门、发改委、经贸委、林业管理部门。 （4）投融资信息：中国人民银行征信中心、巨潮资讯网、中国银行间市场交易商协会、中国债券信息网、中国货币网、和讯网、部分股权交易中心等。 （5）与目标项目及权利主体的实际控制人、法定代表人、财务负责人、股东及相关人员座谈等，并重点分析调查所得的相关信息资料。 （四）工作流程 在确定尽职调查对象和律师团队成员之后，法律尽职调查的主要工作流程，总体概括为：第一步，发函（资料清单）要求目标公司准备；第二步，现场调查；第三步，完成尽职调查报告并出具法律意见。 1、发函（资料清单）要求目标公司准备 在开展尽职调查之前，律师应当按照受托调查之具体情况编制尽职调查法律文件清单，明确要求目标公司或其他当事人严格按照客观、真实的原则提供清单所列明的法律文件。通常情况下，文件清单应至少涵盖以下几个方面：1）目标公司基本情况；2）资质和管理体系；3）物业及其他资产；4）与经营有关的合同；5）关联交易；6）借款、担保或其他或有负债；7）劳动关系及社会保险；8）诉讼和仲裁；9）知识产权相关；10）其他重要事项等。 2、现场调查 根据具体的项目情况，现场调查所涉及工作主要有： （1）审查资料的真实性和完整性 目标公司按照尽职调查法律文件清单准备的相关资料一般都是复印件，因此律师须至现场对复印件与原件进行核实，并对资料的来源、形成的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及其拟证明的事实等进行审查。 （2）访谈目标公司的有关人员 目标公司提供的文件资料一般都是零散无序的，无法涵盖目标公司的全部信息，通过访谈目标公司的相关人员能比较细致地了解到文件资料无法反应出的具体细节。 （3）向相关政府部门调查 法律尽职调查中，对于目标公司无法提供可信证明而又属于政府职能部门管辖的事项，律师可向相关政府部门调查或访谈。比如，对于目标公司是否曾遭受行政处罚、股份是否存在质押、房产是否真实、社保是否合法合规等，均可以向相关政府部门进行核实。 （4）现场考察 对于目标公司重要的机器设备等经营性资产、场地，以及收购方比较关注的工艺流程等，律师均需要进行实地勘察，而不能尽信评估机构的意见。 （5）函证 目标公司的有些法律事项，如须第三方出具证明的，可通过向该第三方发函来获取该第三方对有关信息和现存状况的声明或证明。 （6）通过网络等公开渠道了解目标公司的信息 法律尽职调查中，可通过网络检索获取补充信息。 （7）与其他中介机构沟通并参考其专业意见 对于目标公司的部分共性问题，律师会与其他中介机构充分沟通，并可以在法律意见书中适当引用其他中介机构的意见，并根据其他中介机构的意见，核查相关情况。 3、完成尽职调查报告并出具法律意见 在完成资料和信息的审查后，将向贵公司出具一份尽职调查报告，法律尽职调查报告没有固定的格式或模板，但一般情况下，法律尽职调查报告主要包括：1）委托人对尽职调查的要求；2）律师审查过的文件清单和其他调查工作；3）进行尽职调查所做的各种假设；4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5）对审查过的资料与事项进行总结，对所涉及的法律事项及其所隐含的法律问题逐项进行评价并给出建议（即法律尽职调查报告的“正文”部分）；6）参考资料和附录。 与此同时，将从法律专业角度，结合尽职调查过程中发现的问题，对认为对后续重组、双方谈判等工作有重大影响的法律事项进行总结和提炼，出具书面的法律风险提示报告，供委托人作决策参考。
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