建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2013）民申字第1929号

申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：天成润华集团有限公司。

法定代表人：ＸＸ铭，该公司董事长。

委托代理人：北京市XX律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中国核工业华兴建设有限公司。

法定代表人：徐晓明，该公司总经理。

天成润华集团有限公司（以下简称天成公司）与中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月25日作出（2012）民一终字第41号民事判决，已经发生法律效力。天成公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天成公司申请再审称：应以2004年6月16日签订的、合同价款为5947.60万元的《建设工程施工合同》（以下简称《5947.60万元施工合同》）作为判案依据，原判决依据同日签订的、合同价款为1.47亿元的《建设工程施工合同》（以下简称《1.47亿元施工合同》）判定天成公司违约，支付华兴公司可得利益损失，适用法律错误。原判决对天成公司已经支付的3笔工程款不予认定有误，对其就造价鉴定报告提出的问题未予查明，对涉案工程质量认定有误，认定华兴公司不构成工期违约有误。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项申请再审。

华兴公司提交书面意见称：1、《1.47亿元施工合同》是依法备案的合同，代表了当事人的真实意思表示，原审依据《1.47亿元施工合同》判定天成公司违约并承担相关违约责任完全正确。2、原审关于已付工程款、工程造价鉴定报告的采信、工程质量及工期等问题的认定均无不当。据此，请求驳回天成公司的再审申请。

本院审查认为，（一）关于处理本案当事人争议的合同依据问题。双方签订的《1.47亿元施工合同》表明，华兴公司承包了整个“天成国贸中心”的土建及安装工程；双方签订的《天成国贸中心工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）表明华兴公司承包“天成国贸中心”整个土建及安装工程，工程造价暂定为1.47亿；双方签订的《备案合同补充协议》约定有关该备案合同成立后，双方具体执行的依据仍然是《补充协议》，双方已经签订的1.47亿元（暂定价）的待备案合同仍然有效。从双方签订的上述系列合同看，《1.47亿元施工合同》是双方当事人的真实意思表示。从实际履行合同的情况看，双方在工程尚未完工时签订的《工程结算说明》确认华兴公司已经完成工程的造价为7772.53万元，已超出《5947.6万元施工合同》约定的工程价款，由此可以判断双方实际履行的是《1.47亿元施工合同》，而不是《5947.6万元施工合同》。《1.47亿元施工合同》也依法办理了备案手续，故原审以《1.47亿元施工合同》作为依据，结合天成公司的违约行为判决其赔偿可得利益损失并无不当。

（二）关于天成公司已付工程款的确认问题。天成公司有异议的共计三笔：第一笔，天成公司向上海消防工程技术有限公司（以下简称消防工程公司）支付的30万元。华兴公司虽与消防工程公司存在合同关系，但华兴公司对该笔款项不予认可，而消防工程公司为该款项向天成公司出具了借条，故原审将该笔30万元认定为天成公司与消防工程公司约定的借款而非天成公司支付的工程款并不缺乏证据证明。第二笔，天成公司向徐州玮龙土方工程有限公司（以下简称玮龙公司）支付的11124.3元。虽然玮龙公司与华兴公司存在合同关系，但华兴公司和玮龙公司之间还未结算，且华兴公司既无委托也无追认天成公司的该笔支付行为。第三笔，天成公司支付的施工现场垃圾清理费3400元。该笔款项支付于2010年2月12日，而华兴公司已于之前的2010年1月12日撤场，第三方随后入场施工，华兴公司撤场后仍要求其承担垃圾清理费过于牵强。故原审将第二笔、第三笔费用均不作为天成公司的已付款的认定并不缺乏证据证明。

（三）关于工程造价鉴定报告的问题。一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构在出具造价鉴定报告前，征求了天成公司和华兴公司的意见，并且在出具造价鉴定报告后，鉴定人员在一审庭审中出庭回答了天成公司和华兴公司的质询。一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定，有关鉴定机构及鉴定人员的资质、鉴定程序均符合相关规定。故原审法院结合案情采信造价鉴定报告，判决天成公司支付相关款项并无不当，天成公司认为对其提出的问题未予查明的主张没有依据。

（四）关于工程质量问题。天成公司申请再审期间认为原审对消防系统不能联动及基坑工程涌水涌砂原因的认定有误。关于消防系统不能联动问题，鉴定报告根据消防工程公司出具的调试报告作出认定，调试结果是消防工程联动功能正常。鉴定机构还在现场检查时发现地下室的部分消防管道（设施）已被拆除，消防控制室内的主机箱内部装置部分也被拆除，导致消防系统无法联动，该消防系统存在的问题是发生在系统调试正常之后。消防部门的文件均没有认定华兴公司施工过程中存在“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”以及需要整改的问题，天成公司在本案诉讼中既没有提供证据证明华兴公司施工中存在“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”问题，也没有提供证据证明其要求华兴公司进行整改而华兴公司拒不整改的问题。故原审关于消防系统不能联动原因的认定并不缺乏证据证明。关于基坑工程涌水涌砂问题，鉴定报告指出，基坑东北角区域发生基坑工程涌水及涌砂现象，原因是与基坑支护止水帷幕的变更设计及原设计方案存在缺陷有关。而对于基坑支护止水帷幕的变更设计，华兴公司曾书面向天成公司表示，天成国贸中心东北角未拆除的小房子处的基坑支护，天成公司决定此处不设置粉喷桩且部分是直立段，此处的安全无法保证，因此华兴公司将坚持多次阐述的原则，不参与此处的支护施工，也不做任何一方施工单位的总包。天成公司将变更后的基坑支护工程直接发包给第三方施工。在发生涌水、涌砂事故后，华兴公司主动参与了事故抢险，天成公司还向华兴公司支付了抢险费用。基于上述事实，可以认定华兴公司与基坑支护止水帷幕的变更设计无关。故原审关于基坑工程涌水涌砂原因的认定也不缺乏证据证明。

（五）关于工期延误问题。2008年2月2日双方签订的《工程款支付计划》已明确天成国贸中心已完成部分的工期、工程款支付时间双方不再提出异议，该约定应当解释为之前双方存在的违约行为互不追究的共同意思表示。2008年2月4日工程已通过竣工验收，故天成公司主张天成国贸中心工程工期延误没有事实依据。2007年12月2日双方签订的协议书，明确约定对彭城医院工程工期没有异议，符合合理工期，故天成公司主张工期延误不能成立。

综上，天成公司提出的再审事由和理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回天成润华集团有限公司的再审申请。