北京公司法律顾问－－王律师针对律师在担任大中型常年法律顾问过程中，面对劳动者起诉公司，要求各类补偿等问题，谈一下个人观点。
一、招聘及录用存在的法律问题 1，试用期的相关规定，常见误区就是在试用期内老板不开心随时让员工走人。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不管劳动者是第几次在该单位工作、岗位是否发生变化。很多用人单位利用试用期变相剥削劳动者，不签订合同或签订所谓的试用期合同，立法的本意是优先考虑劳动者权益。 2，制定录用条件的重要性。试用期内员工是可以提前三天就可以走人的，但单位不能，符合劳动法第三十九条或第四十条才能解除劳动合同。很多单位以“在试用期间被证明不符合录用条件的”让员工走人，但如果未约定录用条件，解除劳动合同要赔偿。招聘条件和录用条件的含义是不一样的，律师应协助用人单位量身定做录用条件。 3，就业歧视。目前我国存在就业歧视的主要形式有性别歧视、民族歧视、地域歧视、传染性疾病歧视等。法律规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。 4，特殊主体的管理：退休人员和实习生。实习生的身份如何界定、可以免费使用吗？全日制在读学生和用人单位不能构成劳动关系，不适用劳动法，可以采取补贴的形式。但有一个时间节点，拿到毕业证的那天，单位就应与其签订劳动合同、为其购买社保等。 二、劳动合同的签订及双倍工资问题。 1，劳动合同法规定的一个月的宽限期存在的问题，是一个美丽的陷阱，用人单位可以在一个月内签订劳动合同，但劳动者对合同条款不同意或提出用他提供的版本而拒签劳动合同，单位会有无尽的烦恼，如果是劳动者的原因不签则没有问题，但举证较难。 2，双倍工资的仲裁时效问题。普通时效为一年，劳动报酬的时效为特殊时效。双倍工资是一种惩罚性的赔偿，适用普通时效，即自提出主张之日起倒推一年。 3，用人单位与劳动者补签、倒签劳动合同的情况下是否应当支付双倍工资。法理上来说补签或倒签劳动合同单位应该支付双倍工资，但司法实践中一般都认可这种做法，视为劳动者对自己权利的放弃。 三、劳动合同变更的法律问题 1，劳动合同法第三十五条规定，书面协商一致，可以调岗、调薪。 2，单位可以法定单方变更的情形有劳动合同法第四十条、《广东省劳动合同管理规定》第十七条等。 3，法律对于变更的刚性规定及企业管理灵活性要求存在的矛盾。《劳动争议司法解释（四）》 4，竞争上岗的认识误区。竞争上岗性质上来讲也是协商行为，同时也是多方的行为，并非是单位说了算，在法律上有天然的缺陷。律师应发挥的作用是为企业设计一个合法的、可操作的流程。 四、劳动合同解除的法律问题 1，解除合同的类型包括协议解除和法定解除，除了法律明确规定外，附条件终止或解除劳动合同的条款是无效的。 2，劳动者因用人单位违法解除劳动合同的情形，劳动合同法第三十八条。 3，因劳动者过错用人单位解除劳动合同的情形，劳动合同法第三十九条。最好以书面形式，不要用OA系统公示之类。律师在设计用人单位的规章制度时不要用选择性条款，可以有兜底条款，但一定要规定清楚。“重大损害”也需要在规章制度中明确，不仅包括经济损失，还包括声誉损失、商业机会的丧失等。 4，因客观情况发生重大变化的解除问题，劳动合同法第四十条。不建议用人单位以“劳动者不能胜任工作”解除，举证责任和风险非常大。“客观情况发生重大变化”不是岗位或部门改变等内部变化，必须是外部环境的变化并且有证据证明因果关系才能适用本条款，并且前提是提供了工作岗位和劳动者协商但劳动者拒绝。 5，不能胜任工作解除与末位淘汰。末尾淘汰在法律上有天然的风险，末尾淘汰的分类：处于末位的劳动者将离开某一职位，换岗位；处于末位的劳动者在合同终止期到来后不再续签；处于末位的劳动者被提前解除合同。考核排名末位并不意味着不能胜任工作，即使不能胜任工作解除合同，也应该给经济补偿金。 6，自动离职的法律问题。自动离职并不是解除劳动合同的法定方式，用人单位应使用劳动合同法第三十九条第二款，并采取书面通知的方式送达劳动者。 五、劳务派遣立法解读及存在问题 1，劳务派遣的定义、特点。央企和国企基于各种原因热衷劳务派遣，临时性用工需求，人力资源的蓄水池。 2，劳务派遣存在的问题：全员派遣、长期派遣、逆向派遣、异地派遣、同工不同酬。 3，《劳动合同法修正案》的立法过程。2012年7月公开征求意见，充满争议与博弈。 4，《劳动合同法修正案》的主要内容。 5，《劳务派遣若干规定<</SPAN>征求意见稿>》主要内容。 六、1，办理群体性劳动争议案件注意事项：接案和签订合同时不要做虚假承诺，指定代表，在授权方面要求每个人都有授权，在合同中约定“如出现不理性事件客解除合同不退还律师费”防范可控风险。代理10人以上的案件应向主管部门报备，以防变成维稳事件。即使再专业，很多时候结果也不是自己能掌控的。2，禁止风险收费的劳动争议案件。 3，注意法规执行地域性差异的问题。各地都有自己的会议纪要和操作规范，在处理异地的案件时要通过当地同行、网站等途径了解相关法规，再做出判断。 劳动合同法第三十九条4，不予受理的案件类型：社保、社会公积金、住房货币政策等。 5，案件定性无法把握时如何处理。对于某些案件是否属于劳动争议，到底走仲裁还是法院，最保险的做法是先走仲裁，如不受理再走法院。 6，起诉时的注意事项。不得要求撤销仲裁裁决，仲裁已支持的要一并列入诉讼请求。
| 
您的位置：首页 - 业务范围 - 司示
