探讨现阶段公司面临的刑事风险，如何进行防范

一、公司的法律风险防控，侧重民事法律风险忽视刑事法律风险

　　现在多数公司都建立了法律风险防控制度，采取诸多措施避免法律纠纷的出现，譬如建立质量管理体系、落实合同管理制度、进行法律培训等等。但是，这些防控制度都是侧重民事法律风险的防范，很少涉及刑事风险的问题。刑事法律风险的防控，成为企业管理的“短板”。

　　二、公司高管犯罪逐年增多，个人身陷囹圄，公司损失惨重甚至遭遇灭顶之灾

　　三鹿奶粉事件，董事长田文华被判无期，大名鼎鼎的“三鹿”奶粉从市场上消失；新疆德隆帝国唐万新进监狱，整个德隆系企业土崩瓦解，多少关联企业关门破产，多少股民倾家荡产甚至跳楼自杀；而香港新鸿基房产的郭氏兄弟被廉署传讯，股市市值蒸发300亿……公司高管犯罪，不仅关系到个人自由乃至生命，还关系到所在企业的生死存亡，关系到众多企业员工的就业生活，关系到关联企业的发展和存亡。

　　三、公司律师及公司法务人员刑事法律意识及诉讼经验欠缺

　　近几年的“国考”，增加了企业法律顾问资格考试。大中型企业中，有一批专门从事公司法务的专业人员。这些公司法务人员包括公司外聘的律师顾问，在一定程度上缺少诉讼经验尤其是刑事诉讼经验，这就导致在日常的法务工作尤其是项目方案的法律审查中缺少诉讼风险尤其是刑事风险的审查。

　　所以，公司管理人员及公司法律人员应补上“刑事风险防控”的缺课。 

公司高管犯罪现状----逐年增多，影响巨大

　　提到公司高管的犯罪问题，我们就会想起一连串响当当的企业家的名字，像远期的红塔集团褚时健、上海首富周正毅、金融公社孙大午、公路大王张荣坤，像近期的中石化陈同海、 科龙电器顾雏军、国美集团黄光裕、80后富豪吴英等等。

　　对于公司高层管理人员的犯罪数量，目前我没有见到准确的统计数字，估计每年应该以千数计。但对于公司高管中的代表——公司总裁、董事长、总经理，即所谓企业家犯罪问题，已经有人进行统计和研究。有个我们的律师同行王荣利先生近年来潜心研究企业家犯罪问题，从2009年起每年出一份《中国企业家犯罪报告》，对近年来企业家犯罪的数量，特点、原因等进行分析研究，已经引起了业界的关注。我就借助王荣利先生报告谈一下公司高管的犯罪现状。

　　一、王荣利《中国企业家犯罪报告》

        2009年度报告 近100名 名人企业家落马的一年

　  黄光裕  前国内首富、国美集团董事局原主席  （14年）

　  陈同海  中国石油化工集团公司总经理  受贿罪（死缓）

　　张家岭  中国轻骑集团总裁  信用证诈骗罪、挪用公款罪贪污罪等罪（无期）

　　李培英  首都机场集团公司原董事长  犯受贿罪、贪污罪已被执行死刑

　　杨彦明  中国长城信托公司  贪污罪受贿罪死刑，中国证券界获死刑第一人

　　李经纬  广东健力宝集团  贪污罪（15年）

　　顾雏军  广东科龙电器董事长  虚报注册资本罪，挪用资金等罪（10年）

　　田文华  石家庄三鹿集团董事长  生产、销售伪劣产品罪（无期）

　　周小弟  胡润慈善榜富豪、上海周氏集团原董事长  非法倒卖土地罪（14年）

　　吴英  浙江本色控股集团董事长  骗取集资款7.7亿元，死刑（改死缓）

　　2010年度报告  150位企业家止步造富故事

　　国企高管人均贪近千万 民企高管资产或涉案金额过亿者约50人 

　　2011年度报告  200名企业家黯然离场 

　　白培中，山西焦煤集团董事长（国企老总家中遭小区保安洗劫5000万）；丁书苗，北京博宥投资公司法定代表人（铁道部刘志军事件女一号）；蔡达标，真功夫餐饮公司董事长。

　　这是近三年来王荣利先生从新华社、人民日报等国家媒体上公开报道的案例中搜集整理的，大部分一般公司高管犯罪案例不在统计之列。这些“落马的”、犯罪的企业家包括一般公司高管，有什么特点呢？

　　二、市场经济的弄潮儿 中国式大败局的主角

　　改革开放初期，中国市场涌现出一大批“企业家”，他们多数文化不高，但是有高智商高情商，大胆改革勇于实践，在各自的企业领域里叱咤风云成绩斐然，他们用自己的智慧和奋斗为企业和市场的发展做出了巨大贡献。他们都是市场经济的弄潮儿，个人生活也令人羡慕——下属前呼后拥、美女左拥右抱、领导也敬其三分。

　　这些涉案企业家大都曾得到过很高的政治地位和荣誉。在2009年36名涉案国企企业家中，有曾任中央候补委员的陈同海；有曾任中纪委委员的康日新；有曾经担任全国人大代表的李经纬、张家岭、陈鹏飞；有曾担任全国政协委员的张春江。在49名涉案民营企业家中，身价逾亿元或者涉案金额逾亿元的“落马富豪”多达36人以上。

　　但是，他们落马了。当然，我们必须强调，这些落马的企业家，有些并不是真正的犯罪而是“被犯罪”。但无论如何，他们失败了，他们用自己的亲身经历为中国式特色市场经济和法律制度的发展和完善提供了正反两面的教材。

　　财经作家吴晓波先生在《大败局》一书中，总结了“中国式失败”的规律。他认为，这些企业家的失败前提是，“存在一个独特的中国式商业环境。在过去的30年里，中国一直处于一个剧烈转型的时代，法治在建设和完善之中，冒险者往往需要穿越现行的某些法规才能成功，这造成很多企业不时运行于灰色的中间地带，企业家不可避免地遭遇商业之外的众多挑战。”

　　但，这只是市场环境、时代背景客观原因。从律师工作层面上，我们很难有所作为，我们还是总结一下企业高管犯罪或者被犯罪的具体原因，给身边的企业老板提个醒，在日常的法律服务工作中尽职尽责，避免和制止这类悲剧的发生。

公司高管犯罪原因——刑事法律风险内容

　　为什么公司高管的犯罪越来越多？有两个大的方面的原因，一是明知犯罪而犯罪，即故意犯罪被追究的越来越多，二是没有犯罪或犯罪事实不清因为其他原因被判犯罪，即“被犯罪”的越来越多。而公司高管被犯罪的问题，正是我们要极力避免的刑事陷阱。

　　一、为私利不惜采用犯罪手段达到目的——故意犯罪被追究

　　改革开放的30年，也是中国法律体系不断完善的30年。仅以《刑法》为例 ，79年刑法经济犯罪罪名十几个，97刑法经济犯罪罪名就有150多个，近几年出台的8个刑法修正案，修改增加的内容多处与经济犯罪关联；另一方面，人们的法律意识不断加强，以法律手段甚至刑事手段解决公司管理经营的问题已经是常态思维；加上检举犯罪的手段多样化，比较典型的像网络反腐，“你有权利背景，我有网络微博”（黑龙江双城市工业公司孙德江“财主追佳人，情人变仇人”），这些变化使得公司高管的故意犯罪难逃制裁。而为了追求眼前利益、为私利不惜采用犯罪手段达到目的的公司高管犯罪，客观上也大量存在。

　　1. 国企高管贪污腐败：国企老总或高管在政治光环和公司业绩的笼罩下，权力膨胀，利欲熏心，迷失自我，更无视法律。如褚时健的贪污犯罪，我们在慨叹他对企业和社会的贡献与其个人的所得不成比例的同时，也不得不确认他在退休前将几百万美金分给了劳苦功高的自己和哥们是明显故意犯罪，他忘记了自己是国有资产的代理人而不是所有人。还有最典型的陈同海事件，作为中国第一大国企中石化集团六七年的掌权人，陈同海的功绩不可抹杀。但他明目张胆地贪污近两个亿，他是什么思维呢？在中纪委找他谈话时他还辩称，“每年给国家上缴利税200个亿，每年交际花一二百万算什么，不会花钱就不会挣钱”；他甚至与某省省长、某市市委书记共用一个情人，为利益不仅忘记国法，而且忘记廉耻。

　　2. 民企老板权力寻租：一个与政界绝缘的私营公司想要快速获得高额利润是不能想象的，许多落马企业家往往拥有人大代表、政协委员头衔也正是政商纠结的一个折射。这种权力寻租过程中的巨大利益诱惑一方面让少数官员深陷泥潭难以自拔，另一方面把很多渴望一夜暴富的民企老板推向歧途。

　　黄光裕，财大气粗，拿钱买权根本就不算个事，更不当作是犯罪，而一旦发案，带出公安部长助理经侦总局局长郑少东、副局长相怀株，商务部郭京毅窝案也与此案有关，律师张之栋的案发也与此有关。

　　故意犯罪被追究，是法治发展的必然，这是现在企业高管犯罪数量不断增长的一个原因。还有大量的企业管理人员犯罪，是在市场经济发展迅速而法律和司法体制不完善的环境下，企业管理人员“被犯罪”。

　　二、企业管理人员“被犯罪”

　　1. 立法滞后、法律界限不清错判犯罪

　　立法滞后于市场发展，这是一个必然规律，尤其是在市场经济飞速发展的近三十年，规范市场行为的法律需求和落后的立法及执法水平形成更加明显的矛盾。当不规范的市场经济遭遇不规范的法制环境，形形色色的法律笑话和冤案错案就高频率出现。

　　投机倒把罪，这是很久以前的法律笑话，“郎顾之争”中低价收购国有资产是侵占国有资产还是盘活国有资产，到现在也争执不休。而随着改革深化、市场转型的迅速发展，形形色色新的市场行为在滞后的法律面前，还会面临“法律不明”而被错判犯罪的情况。

　　例如，贪污罪的对象是财物，而股权是一种期待权益，不是单纯意义上的物，那么贪污股权是不是贪污罪？如果算贪污罪，贪污价值如何计算？是按照行为时股权价值还是案发时的股权价值，这两个价值又是相差径庭。这些问题因法律不明确，在司法实践中罪与非罪的情况都有。

　　还有一个更典型的，以股权收购房地产项目被判“非法倒卖土地使用权罪”。收购公司的股权取得项目土地使用权，是房地产市场最常见的拿地手段。此类交易如产生纠纷，司法实践中民事审判多判决股权转让合同有效。近年来有很多地方公安机关将项目受让公司负责人抓捕入狱，有的法院根据《刑法》228条判决公司高管“非法倒卖土地使用权罪”，判决逻辑是“以股权转让为名，行倒卖侵占土地之实，以合法形式掩盖非法目的”。 常州有个老板陆阿生，向朋友借钱收购本公司其他股东的股份，该公司以收购另一家公司股份的形式受让了一个地产项目，后来这地价值翻番。此后陆阿生要还朋友的借款及利息，朋友说当初不是借钱而是委托陆阿生买股份，现在地产增值数倍，你只还借款借款本息不行，得按照股份分享地产项目的价值。然后朋友告陆阿生诈骗不成立，告职务侵占被法院驳回，后来检察院以倒卖土地罪审查起诉，此案目前不知结果。而另一个南京下海官员刘有贵做地产项目，被法院以倒卖土地罪判了四年半。

　　2. 执法司法人员水平低、错办案件

　　我们不否认公诉人、刑事法官的刑事理论水平，但也必须承认，许多公诉人、刑事法官缺少民商法理论的功底，尤其是对资产重组、证券融资等复杂新型的市场经营行为，缺少民商理论和实务经验，用简单的刑事思维判断复杂的民商行为，容易造成案件错判。

　　“金融大盗”国洪起案件中有个“债券回购问题”。 在媒体报道中，国洪起是一个潜得很深却又手段凶狠的“金融大盗”---他涉嫌利用债券回购，侵吞广东证券股份有限公司多达20亿的巨额资产；他利用虚增国债做抵押，骗取广东发展银行贷款7亿元；他以委托理财为幌子，涉嫌诈骗南京禄口国际机场投资管理有限公司3亿元资金；他是轰动一时的北京“嘉利来大坑事件”幕后真正的主角……但是，法律思维判断并非如此。委托理财、债券回购等资金运作方式，当时是新事物，管理尚不规范，法律上几乎是空白。用国洪起自己的话讲，“我做这些事的时候并无禁止性规定，我做完了监管部门才出台禁止性规范”。民法上讲“法无禁止即自由”，刑法上讲“法无明文不为罪”，国洪起不是真正意义上的诈骗，只是利用债券回购市场的不规范和委托理财等方式运作资金，不是合同诈骗。庭审中国洪起对债券回购等内容的讲解，法官公诉人听得半明不白，后来审判长特意让法警找来演示板，让被告边演示边讲解，他们才听明白并非常认可。此案涉案数额几十个亿，最后认定诈骗三个多亿。

　　3. 刑事手段解决经济纠纷损失

　　从1995年开始，公安部先后发出《严禁越权干预经济纠纷的通知》、《严禁插手经济纠纷违法抓人的通知》及《不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》。为什么公安部一再发出同一内容的通知？就是因为实践中公安机关插手经济纠纷、为解决民事纠纷制造刑事案件的现象屡禁不止。此类案例举不胜举，相信大家都有接触。

　　不仅是公安机关，检察院也成为解决经济纠纷、索要欠款的主角。我的一个顾问单位际高建业集团的丛老板，突然被威海检察院带走说是贪污罪，老板讲我的公司改制时国资委有明文界定没有一分钱的国有资本，我不构成贪污罪的主体。但是检察院面对国资委的文件，还是不放人。后来弄明白了，原因是多年前公司和长春一家公司合作地产项目失败，双方各赔了几百万，长春追要投资损失民事诉讼不成，找到检察院代为追要投资损失。

　　4. 争权夺利制造刑事案件　　

　　国企中管理层的权力斗争、民企中的财产争夺，往往也以刑事手段争来斗去，制造很多错案。三九药业集团董事长赵新先中将，多年前当政的时候花4.7亿在深圳买了个地产项目 ，一千栋别墅一个高尔夫球场及配套设施。其竞争对手查到港商当时买这个项目时只花了几百万，就告到中央说赵新先贪污受贿，查无证据，但人已经关了快两年了，怎么办呢？滥用职权罪！判了一年十个月。而案发时项目评估价值是几百亿，增殖78倍。 田文昌老师的辩护发言震耳发聩，“这个案子定罪不是大事，但后果很严重，价值大于4.7亿怎么办。没有损失构成犯罪，这与佘祥林案件被害人死而复生有什么性质区别？我们对这个后果付得起责任吗？”但是因为权力斗争，还是判了。

　　健力宝集团李经纬案件，也是个典型的争夺企业资产控制权引发的刑事案件。健力宝的没落有很多因素，其中一个原因是三水市地方领导想收回产权，先是排斥李经纬，换成资本运作高手张海掌控企业，没几年时间企业就负债累累，民族品牌健力宝销声匿迹，李老先生去年被判刑15年。

　　上述几点，是公司高管犯罪和被犯罪的原因，当然，原因不仅仅有这几个。

公司高管常见犯罪——经营管理行为升级的犯罪

　　讲解犯罪内容庞杂，限定两个原则，一是讲公司高管因为经营管理行为升级的犯罪，不讲公司高管故意伤害、强奸等个人行为因素明显的犯罪；二是讲公司高管定罪有争议、“民刑交叉”定罪不清的问题，少讲犯罪构成要件和定罪没争议的问题。

　　一、职务犯罪：贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪

　　公司高管利用职权便利，将公司的财物占有或挪用，是公司高管犯罪中比例最高的一类犯罪。

　　1. 贪污罪：以直接的手段将公款财物据为己有，这种低级的贪污犯罪已不多见，实践中多采用变相的手段贪污。而这一“变相”，就给司法界定带来了难度， 尤其是对企业改制、资产重组等复杂民事行为，如何界定罪与非罪？　　　

　　以新立克集团尹军贪污案为例，此案是国企改制背景下资产重组过程中发生的所谓贪污案件，牵涉到国企改制、资产收购、评估拍卖、重组上市等复杂的经营行为，与今天讲座的多个内容吻合，我多讲几句。尹军，是典型的第一代企业家，27岁辞掉旅游局副局长职务，借款五万元成立旅游公司，几年时间把五个人的公司发展成拥有30家公司的国企集团。2003年新立克集团列入政府改制名单，因当时职工不愿意集资入股成立民营企业，为完成改制任务，尹军向他人借款成立了民营性质的“百利通”公司，尹军等高管名义上持股。后来职工集资成立了山东宝瑞公司，百利通公司更是形同虚设。新立克集团旗下的新立克塑胶公司的资产，在法院执行拍卖偿还银行债务和剩余资产破产还债的过程中，山东宝瑞控股成立的富潍塑胶公司最后取得，然后资产重组在纳斯达克上市，融得海外资金3000万美元，还掉国企的老债务，接收国企的老职工，公司运营良好。应该说，这是当年“国企改制——公司高管和职工成立民企接收资产——海外上市”的成功案例。

　　为什么出事呢？长城资产公司以6.3亿元购买了中国银行关于新立克债务和抵押资产的资产包，后来处置不成，就上报到农行总行、审计署等，后来审计署审计新立克账目，结论为“逃废金融债务33亿”，温家宝总理作批示，成立4.27专案。山东成立了上百人的专案组查了一年多，没有逃废金融债务的事，最后专案组起诉意见定了两件事：挪用公款4700万元，低价出售国有资产造成9700万元的损失。挪用公款是指尹军等人将国企的4700万元挪给民营企业用，但客观事实是4700万委托理财的方式放给民营企业，用了半年多还给了国企还加了二百万元的利息，没有损失，不构成挪用公款，经过我们的努力，检察院把这个罪名去掉了。但检察院把低价出售国有资产罪改成了贪污罪，后来法院也判决尹军等四高管构成贪污罪。主要理由是，在新立克塑胶公司的资产拍卖中，尹军等四高管利用职务便利占有了资产评估价和拍卖价的差价9700万元。

　　新立克塑胶公司一期资产处置（见示意图），基本的脉络是：法院执行银行抵押物还债——资产评估——拍卖行拍卖——民营公司拍买——转卖给职工成立的公司控股的富潍塑胶公司上市。该期资产评估价是约1.6亿，因当时国内塑胶企业很少，以及塑胶市场低迷无人竞买，导致两次流拍，民营公司以1.06亿买得，差价5400万元。剩余资产是破产还债程序，过程差不多，评估价与拍卖价差4300万元。

　　尹军等人有没有利用职权便利占有9700万元的差价？没有！以一期资产的处置为例，该资产是法院执行银行的抵押物，处置权在法院和银行，尹军等人丧失处置权即“职权灭失”；该资产经过合法的评估机构和拍卖机构运作；评估价和拍卖价有差价是正常的；该资产最后落到职工集资成立的民营公司，所谓的差价，没有落入尹军等个人手中。尹军等人有没有干预评估、拍卖？有个别证人证言讲有干预。退一万步讲即使有干预构成犯罪，也至多是低价出售国有资产罪，最高刑期七年，而不是贪污9700万元判处死缓、无期等重刑。

 刑事法律风险防控—公司管理人员犯罪的分析和预防

　　对于企业改制、资产重组等复杂的民事行为，应当从多个角度审视全案，如本案中尹军等人同时有多重身份，既是国企高管又是民企的股东，既是改制平台公司百利通的名义股东又是职工集资的宝瑞公司的实际股东。而资产经过多个环节落到民营公司，对于中间的评估公司、拍卖公司、过渡公司、名义股东的行为的法律认定，又是比较复杂的民商理论要解决的问题。无视复杂的事实和法律问题简单思维定罪，就容易出现类似的有争议的极端的判决。

　　2. 挪用公款罪：讲一个文件和法律冲突的案例：南京有个老先生，是个国企的负责人，在“国退民进”的改革大潮中，带头集资入股成立民营公司接收国企的资产，但是对于数千万元国有资产没有钱购买。而国企改制是个政治任务，要按时完成。为解决此矛盾，南京曾出台改制文件“允许借用国企的资金购买国企资产，改制后的民企再把借款还上”。这个老先生就按文件做了，但后来以挪用公款罪判了刑。从刑法上讲，挪用国企的钱用于私人经营活动（购买资产）确实构成挪用公款罪，但当时的政府红头文件又明文允许，法律和文件的冲突使老先生有冤无处申。

　　3. 职务侵占罪：这是民营公司股东最常见的罪名，一种情况是股东不择手段职务侵占公司资产，另一种情况是股东之间为财产利益常用此罪名控告对方。海南有一家公司，两个私人股东争夺公司控制权，一方举报对方职务侵占，被告方从看守所出来把对方以侵占罪告进去。更悲惨的是为财产利益，兄弟反目、夫妻反目，也多以侵占罪把对方弄进监狱。美女操盘手李爽职务侵占罪一案，我在他们开发的京贸国际公寓住了五六年，了解多一些，就是她老公孙旭为了不兑现离婚协议上承诺的财产设了个局，让李爽从广告公司拿回扣，再以职务侵占罪控告，判了五年。

　　二、商业贿赂犯罪、受贿罪、行贿罪、公司企业人员受贿罪

　　商业贿赂并不是一个罪名，而是受贿罪、行贿罪、公司企业人员受贿罪等七个罪名的统称，是市场交易活动中权钱交易、收受回扣对应的罪名。讲一个受贿罪中的特殊情况——斡旋受贿罪，通俗一点讲就是介绍受贿罪，指的是自己无职权便利但利用别人的职权为他人谋利收受贿赂的行为。如证监会王小石受贿案，他是证监会的官员，但不是负责证券发行的，他利用同事关系协调发行部为某公司上市做工作，该公司向他个人银行卡里汇入60万元（手段太低级）。

　　三、非法集资罪、非法吸收公众存款

　  两罪的特征是无金融许可向不特定公众集资或吸收存款。那么，金融机构吸收存款，构成此罪吗？新疆德隆体系里有22家金融机构，是德隆参股或控股的地方商业银行，这些金融机构吸收存款或放贷，当年在处理德隆唐万新事件时，是按照犯罪处理的。

　　四、金融诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪

　　这是诈骗罪在金融业务活动中具体化的几个罪名。诈骗罪是要以非法占有为目的的，但“非法占有的目的”如何界定？实践中，往往到期还上款了就没事，而还不上款就倒推有“非法占有目的”，典型的客观归罪。

　　山东一家大国企，因经济纠纷被骗了几个亿，到期还不上银行贷款，银行就讲“前几年信用证有问题，你不还款就控告你信用证诈骗”。如果还上款了，信用证有问题，也不是信用证诈骗罪了。

　　五、合同诈骗罪

　  企业间用虚假合同骗钱的例子有很多，这是此罪立法背景，有必要性。但增加该罪后，很多情况下一旦有损失，正常的合同交易也被当做诈骗罪，这是产生经济纠纷造成损失后公安机关最滥用的罪名。

　北京某公司买了吉林一个私人老板的钼矿，已付7000万元，余款1000万元拖延未付。吉林的老板提起诉讼索要欠款，北京公司反诉矿的质量没有达到约定的指标要求退费，双方打得不可开交。后来，北京公司就以“质量不达约定要求”为由控告吉林老板合同诈骗罪，老板被抓进去。这是我前几天接触的一个案件。

　六、虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资

　  这是为了惩治“皮包公司”现象97年刑法新设的罪名，但是现在，这几个罪名成了“口袋罪”。中小企业在初期运作阶段，很多存在虚报资本、虚假出资等问题，社会上有很多代为注册登记、提供“过桥资金”的服务机构。抓企业家别的罪如果办不成，就按这几个判，判个羁押期没问题。这几个罪是悬在企业头上的达摩克利斯剑，随时可能掉下来。

　  李立兵， 999急救中心创始人。因查红十字会某会长一案被抓进去，查来查去没事，就按虚报注册资本判。事实上999中心成立之初需要贷款，华夏银行也同意贷款，但是中心的注册资本太小不够贷款条件，李立兵为了贷款发展业务确实虚增了2000万元的注册资本，贷款后经营良好，还款没问题。他的虚报注册资本的行为，使得中心获得了发展资金，银行也没有损失。但还是为了“不能错抓人”的目的，按虚报注册资本定罪，是一起典型的没有社会危害性、没有受害人的犯罪案例。

　  国洪起案中有个虚报注册资本罪，公司注册资本8个亿，为贷款增加了两个亿，查明是他老婆的资金，是从那8个亿转出来的。而客观上，当时公司账上有十几个亿，超过注册资本十亿，哪来的虚报注册资本？

　　七、涉黑犯罪

　　这个话题比较沉重，也比较敏感。确实有个别地方民营企业存在强迫交易、垄断市场等涉黑性质犯罪，但是有些民营企业高管虽然有一些违法乱纪甚至犯罪的行为不构成涉黑犯罪，但在“打黑运动”中被当作黑社会定罪处罚了，因为“打黑”本来就不是一个法律概念，而是一个政治概念，一个社会运动。

　　企业的管理制度和“黑社会”的行规在内容上有一定的重合性，但是比较闹笑话的是，我正在办理的湖北黄石秀水集团柯善胜涉黑案，专案组的起诉意见书竟把柯善胜要求员工“禁烟禁酒禁赌”的规定列为“黑社会行规”！

公司高管犯罪预防——真正的企业家不会落马

　　立法永远落后于市场实践，尤其是在当前社会转型急剧动荡的背景下，各种新型和复杂的经济行为层出不穷，现行的法律都有法可依是不可能的，而执法环境和司法环境的改变也需要长时间的过程。这都是现实。作为市场经济最活跃最具创造力的公司高管们，如何在这样的现实下，在发展企业、创造财富的同时，预防和避免刑事犯罪风险？

　　“打铁还需自身硬”。我们不能苛求每一位公司高管企业家们都拥有扎实的法学教育背景和完备的法律知识，多数企业高管也不可能具备张瑞敏、柳传志、任正非等企业领袖的素养。但是如下几点，公司高管尤其是公司老板应该做到也能够做到：　　

　　一、基本的法律素养不可或缺，遵守规则，“畏权”亦“畏法”

　　所谓法律素养，包括法律精神、法律智慧、法律责任等内容。法律精神或者法治意识为首要素养，企业家和企业高管要遵守认同公正、公平等市场规则，尊重法律，尊重司法权威；而法律智慧，则是运用法律规则指导、管理自己的企业，依法争取经济和社会利益，保护自己的企业合法权益；同时企业管理者不逃避应尽的法律责任和义务，积极补偿和救济对他人的侵害，积极履行法院的判决义务

　　无论是高官还是高管，出事后在庭审最后陈述中，往往都有一句“没有学好法律，法律意识淡薄”之类的通用忏悔语。高官高管们没有必要学好法律，但是“法律意识淡薄”绝对是他们的共性和失败的重要原因。在他们的思维和行为中，他们“畏权”，但很少“畏法”，甚至不把法律当回事，认为自己有权、有钱就能摆平法律问题。“权大还是法大”的老问题，答案是明确的：权很大，法也很大，权力有变化更替，违法犯罪的事实难改。对法律司法制度法律权威，应当心存敬畏服从之心。

　　二、完善公司法人治理结构保证其运行有效，避免家长式管理

　　受“官本位”思想和创业者功绩的影响，过去的公司管理普遍存在家长式管理的通病。而现在仍然有很多公司，虽然建立了股东大会、董事会、监事会等法人治理结构，但仍然流于形式，没有发挥应有的作用，这是公司高管“出事”的重要原因。市场发展已过了初级阶段，现在的公司管理讲究公司愿景、经营战略、企业规划，经营形式也复杂多样化，埋个地雷端个碉堡之类的游击投机策略已不适应，个人权威或权力过于集中的管理模式必然导致失败甚至是犯罪风险。

　　前面讲述的尹军案件，判其贪污罪确实冤枉，但并不是说尹军就没有问题。作为集团的创始人，尹军劳苦功高，智慧也超过别人。公司的管理决策，就出现了“老大说了算，他人去执行”的局面，所谓其他董事、监事徒有虚名没有决策权。这种管理模式，在初级阶段尚可，但在公司发展为集团企业、面对改制重组上市等复杂问题时，就容易出事。而与之形成对比的，则是华为集团的任正非，任正非现在只持有公司1.5%股份，早就辞掉了董事局主席的职务。这不仅是个人胸怀问题，更是一种管理智慧。

　　三、提升公司法务工作的权重，充分信任法律顾问

　　2004年国资委就发文《加强国有企业法律顾问的工作》，去年国资委又发文要求“央企副总任法律总顾问”。从政府管理层面上讲，政府已经认识到了提升公司法务工作的权重对于公司管理的重要性。

　　现实中的多数公司的法律顾问还是“松散型”：给钱不多、有事找你、没事算完、有官司你打——事后救火；而国外公司法律顾问则是“紧密型”：“有事找我律师”，因为律师知道老板和公司所有的事情。会用法律顾问 才是一个精明的经营者，因为法律顾问，表面上是你的反对者，实际上是管理者和公司避免法律纠纷包括刑事纠纷的最后屏障。

　　四、律师加强刑事法律修养，避免自己陷入公司刑事纠纷

　　1. 尽职尽责，帮助公司建立完善的法律风险防控体系并监督落实，适时开展刑事法律风险防控的培训讲课；

　　2. 要加强职业修养，了解刑事纠纷常识，把刑事诉讼风险意识和知识运用到日常的法律审查工作中；

　　3. 摆正位置，预防陷于公司的刑事纠纷，对于公司高管违法的意见方案，要坚决制止，制止不听，则出具书面法律意见书签字存档。

结语

　　公司高管的犯罪，从法律角度讲是典型的“民刑交叉”的法律难题；公司高管的刑事法律防控，不仅是一个法律问题，也是一个社会话题。希望引起企业管理人员和律师同行的共鸣讨论。

中小企业在控制法律风险方面的问题及对策

时间：2013-03-23 11:39:50   来源/作者：贾宝军   点击：1141

       对于成长中的中小企业，随着企业逐渐发展壮大，经营管理经验也一步步增多，但创业初期那种一门心思抓销售、抓成本、抓人心的简约管理也逐渐不能适用现在的 企业现状，各种各样的争议越来越多，很多事务不在预料之中，需要花大量的时间去处理，仍不尽人意，完全打乱了正常的管理流程。经过与客户的管理者进行沟 通，现仅就企业在控制法律风险方面的问题和对策谈一谈自己的看法。

随着中国市场经济的一步步深化发展，相关法律规定的逐步完善，市场对企业的依法、规范经营提出越来越高的要求。企业如果不能及时调整经营理念，提高法律意识，就要付出沉重的代价。在诸多的企业法律风险中，常见的法律风险表现为以下几种：

（一）对外投资中的法律风险                                                                                                                          

当企业经过创业发展，拥有一定的资金储备时，都会谋求更大的发展，或者扩大既有规模，或者投资其他行业，总之资本的嗅觉是灵敏的，他会选择利益最大化的项 目。在没有太多投资经验、没有对投资项目进行深入的调查并进行可行性分析、没有对投资背后可能出现的风险作好充分的准备的情况下，仅凭合作伙伴的一面之 词、仅凭对项目的向好预期和再创业的激情、对投资风险选择性的忽略或在侥幸心理的推动下，盲目投资就此产生。

（二） 对外交易行为中的法律风险

众所周知，企业的对外交易与个人去商店买东西可以即时完成不同，因此需要一份合同来明确包括交易标的、质量、价款、交货验收、付款时间、违约责任等在内的 权利义务。但在现实生活中，其一，很多人不重视合同，如口头的交易比比皆是，即使有合同亦是简单几个条款不能明确双方的权利义务，即使合同条款貌视齐全但 与当次交易却诸多不符；其二，更多人不重视合同的履行过程控制，如约定交货日期却不保留交付凭证，约定进行验收却不制作验收备忘，约定可协商变更交货地点 但不就协商变更形成书面文件，如此等等；其三，相当多的企业公章管理混乱，签约代表职责不明，导致所签合同或者公司无法控制，或者无法追究责任人的赔偿责 任，等等。如此一来，争议一旦产生，举证责任无法完成，交易风险就此产生。

（三） 人力资源管理法律风险

企业人力资源管理过程的各个环节，从招聘面试、录用、签订劳动合同、试用期管理、薪酬福利待遇、用工管理直至离职这一整个流程中，都受到劳动法律法规的约 束。企业的任何不遵守法律法规的行为，都有可能给企业带来劳动纠纷，给企业造成声誉影响和经济损失。实践中常见的风险有：求贤若渴录用了负有竞业限制义务 的人员或原劳动关系尚未解除的人员、劳动者提供虚假信息缺少相应证据、劳动合同不签订、薪酬管理不规范、考勤管理走形式、随意辞退劳动者、自行离职人员不 及时处理、技术人员离职随意等。人力资源管理不善，除了可能导致劳动争议及遭受劳动部门的行政处罚外，还将导致企业吸引力下降、人才流动大队伍不稳定。

下面谈谈我在企业法律风险防范控制方面的心得。

企业法律风险的存在是必然的，因此存在风险并不可怕，可怕的是缺乏风险法律防范控制意识。对于因外部因素引起的法律风险，因外部因素的纷繁复杂不可能从根 本上予以杜绝，但我们可以通过规范管理尽量减少；对于因企业内部因素引发的法律风险，企业自身是能够掌控的，因而成为企业法律风险防范的重点。我认为，企 业防范控制法律风险应做好以下几点工作：

（一）强化企业管理层的法律风险意识。

如果企业管理层的法律风险意识淡薄，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害。

强化管理层的法律风险意识不能仅停留在纸面上或口号上，应落实在日常经营管理中。从风险预防到对外交易流程的坚持均需要管理层给予实际操作人员明确地授权，不能人为地破坏流程。

（二）与合作伙伴建立透明、合法的合作关系，通过公司章程确立现代化的法人治理结构。

在对外投资上，公司利益理应是第一位的。在此前提下，投资应该是审慎的，应对被投资人或合作伙伴进行仔细深入的调查和分析。投资标的公司应根据国家关于公 司法的规定，严格建立董事会、监事会和管理层的决策、监督执行机制，并对公司的信息披露和外部审计进行明确约定，以确保公司的经营状况尽在掌握之中，进一 步确保投资的成功率。

（三）梳理公司业务的商业流程，完善公司运营管理制度。

企业在生产经营活动中，合同的签订、变更、履行终止等环节如何操作，货物的交付、验收、退换、延期、付款等流程如何保全证据，财务管理上的回款、付款、报 销、借款等业务如何办理，公章、部门章如何使用、公司文件如何管理，等等，均需要公司有明确详尽的商业流程。同时应制定相应的管理制度，对违反该商业流程 的行为设置相应的惩戒措施并严格执行。

（四）健全劳动人事制度。

随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素，对企业劳动制度的要求也越来越高。劳动争议中法律赋予企业的举证责任亦使企业的 败诉率居高不下。为此，企业应建立健全劳动合同管理制度，细化劳动用工管理流程，制定有效的岗位职责，建立合理的长效激励机制，同时对管理人员进行相关法 律的培训，以确保制度和流程的有效贯彻。

总之，在法制日益完善的今天，企业应当认识到：对任何一个现代企业而言，其运营中法律风险都客观存在；企业应当具有足够的法律风险意识，在经营中保持清醒的头脑，采取必要措施的防范、控制企业法律风险。